O PRESENTE TEXTO VISA ESCLARECER AO EMPRESÁRIO REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEL (AOS PROPRIETÁRIOS DE POSTOS DE GASOLINA – “POSTEIROS”) DUAS INDAGAÇÕES:
1- QUEM É RESPONSÁVEL PELA REFORMA E ADEQUAÇÃO DOS POSTOS DE GASOLINA IMPOSTA PELA CETESB?
2- QUEM É RESPONSÁVEL PELA REMEDIAÇÃO DE EVENTUAL PASSIVO AMBIENTAL CONSTATADO E NOTIFICADO PELA CETESB AOS POSTOS DE GASOLINA?
I.I. ▬ INTRODUÇÃO
1. ─ A grande reviravolta no setor de distribuição e revenda de combustíveis iniciou com o Decreto nº 38.231/1999, da Prefeitura de São Paulo. Esta legislação determinava a troca dos tanques e adaptação dos equipamentos dos POSTOS DE GASOLINA da Capital paulista às legislações ambientais e de segurança.
2. ─ Na sequência, isto é, em 29 de novembro de 2000, veio a lume a Resolução CONAMA nº 273/2000, que dispõe que todos os postos, em operação ou os novos, devem obter a licença junto ao órgão ambiental competente para operarem ou continuar operando, no caso do ESTADO DE SÃO PAULO, este órgão ambiental é a CETESB.
3. ─ Importante destacar que a introdução do texto legal da Resolução CONAMA nº 273 principia por apontar que no uso das atribuições legais que lhe foram conferidas pela Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, logo, denota-se que toda competência do CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE é calcada na Lei nº 6938/1981.
4. ─ Em função das normas acima apontadas e da conseqüente ação do órgão ambiental do ESTADO DE SÃO PAULO, CETESB, este fatos implicaram em grande revolução para a atividade dos POSTOS REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS e as DISTRIBUIDORAS DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. A forma de transação comercial entre as DISTRIBUIDORAS e os POSTOS, que há décadas consistiam em um contrato de distribuição (CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO-INTERMEDIAÇÃO E COMODATO ) associado a um pacto de comodato dos equipamentos, passou a ser única e exclusivamente um contrato de distribuição-intermediação dos derivados de petróleo.
5. ─ E isso se deve as normas supra elencadas, posto que hoje as DISTRIBUIDORAS não mais desejam ser as proprietárias dos equipamentos que armazenam os combustíveis derivados de petróleo. Aliás, as DISTRIBUIDORAS só se interessavam em deter a titularidade de propriedade dos equipamentos de armazenamento, visando unicamente manter a fidelização do POSTO revendedor, uma vez que este não poderia utilizar os equipamentos comodados de armazenagem para revender produtos que não fornecidos pela DISTRIBUIDORA comodante. O que na verdade buscam agora as DISTRIBUIDORAS com tal atitude é evitarem assumir única e exclusivamente a responsabilidade civil (financeira) pela remediação do passivo ambiental, assim como, pela reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem, ambas, impostas legalmente pela CETESB e dirigidas aos POSTOS através de notificação específica.
I.II. ▬ A RESPONSABILIDADE PELA REMEDIAÇÃO DO PASSIVO E PELA REFORMA E ADEQUAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS, É OBJETIVA, ISTO É, INDEPENDE DE CULPA DO AGENTE
6. ─ Antes de apontar e discorrer sobre a responsabilidade objetiva (que independe de culpa) que é decorrente da escorreita interpretação das normas que regulam tanto a remediação do passivo ambiental decorrente de vazamento dos derivados de petróleo por ação dos POSTOS e das DISTRIBUIDORAS, assim como, da imposta reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem destes produtos pelo PODER PÚBLICO. É importante destacar que tanto a primeira como a última são medidas diretamente relacionadas ao Meio Ambiente, mais do que isso, estas normas só foram criadas visando à proteção ambiental.
I.II.1. ▬ A REFORMA E ADEQUAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS DE ARMAZENAGEM DOS PRODUTOS DERIVADOS DE PETRÓLEO É MEDIDA ÚNICA E EXCLUSIVA DECORRENTE DE PRINCÍPIO MAIOR E BASILAR DO DIREITO AMBIENTAL PÁTRIO – PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO E PRECAUÇÃO
7. ─ Aliás, com fundamento nos princípios do DIREITO AMBIENTAL, a reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem dos derivados de petróleo têm maior relevo e importância para a legislação brasileira pertinente ao meio ambiente que a própria remediação. Isto se deve em respeito ao princípio maior desse ramo da ciência do Direito que se funda nos princípios elencados na DECLARAÇÃO DE ESTOCOLMO SOBRE O MEIO AMBIENTE HUMANO (no ano de 1972), posteriormente, ratificados na CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE O MEIO AMBIENTE, no Rio de Janeiro, em 1992, onde ficou estabelecido que o pensamento dominante primeiro da política nacional ambiental deveria ser o respeito ao princípio da prevenção e precaução , visando garantir a preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, aliás, como determina o artigo 225, da MAGNA CARTA nacional.
I.II.2. ▬ A RESPONSABILIZAÇÃO PELA REMEDIAÇÃO DO PASSIVO AMBIENTAL É FUNDADA EM OUTRO PRINCÍPIO DO DIREITO AMBIENTAL – PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR
8. ─ Já com relação à responsabilização pela remediação do solo impregnado por combustíveis fósseis (derivados do petróleo), tal responsabilidade é do agente poluidor, atribuição esta especificada na própria lei que trata da POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE, ou seja, a Lei 6.938/81 .
9. ─ Como referido acima à responsabilidade pela remediação do passivo ambiental são dos agentes poluidores, conforme dispões o inciso IV, do artigo 3º, da Lei 6.938/81, essa determinação obedece ao princípio do poluidor-pagador do DIREITO AMBIENTAL. E conforme ressalta ÉDIS MILARÉ “trata-se do princípio poluidor-pagador (polui, paga os danos), e não pagador-poluidor (pagou, então pode poluir)” . O entendimento no sentido exposto por MILARÉ é essencial, pois do contrário como expõe, poder-se-ia concluir equivocadamente, que aquele que pagou estaria autorizado a poluir, e tal pressuposto contraria o princípio maior do DIREITO AMBIENTAL, que é justamente o princípio preservacionista , conforme determina o artigo 225, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1.988.
10. ─ Diante do exposto é óbvio que nem pagando se poderá poluir, uma vez que o princípio maior do DIREITO AMBIENTAL pátrio é o princípio da prevenção e precaução, logo, o objetivo maior é precaver evitando assim poluir, porém, uma vez já poluído, aí sim impera o princípio do poluidor-pagador. É em função desse escorreito entendimento dos princípios que norteiam o DIREITO AMBIENTAL que ressaltei acima, que a reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem dos derivados de petróleo têm maior relevo e importância para a legislação brasileira ambiental que a própria remediação.
11. ─ Aliás, quanto a fazer valer o princípio maior do DIREITO AMBIENTAL, isto é, ensinar o operador da Ciência do Direito a pensar primeiro e sempre no princípio da prevenção e precaução e assim entender o princípio do poluidor-pagador, ou seja, enxergar no último uma essência do primeiro é o que magistralmente doutrina ALEXANDRA ARAGÃO, de quem tive a honra de ser discente em uma aula de mestrado na Faculdade de Direito da UNIVERSIDADE DE COIMBRA, em texto que devido à intensa propriedade de intuir, optei por transcrevê-lo, eis:
Voltamos a lembrar que o PPP não é um princípio de responsabilidade, que actue a posteriori, impondo ao poluidor pagamentos para ressarcir as vítimas de danos passados. O PPP é um princípio que actua sobretudo a título de precaução e de prevenção, que actua, portanto, antes e independentemente dos danos ao meio ambiente terem ocorrido, antes e independentemente da existência de vítimas.
Por isso afirmamos que os pagamentos decorrentes do princípio do poluidor-pagador devem ser proporcionais aos custos estimados, para os agentes económicos, de precaver ou de prevenir a poluição. Só assim os poluidores são “motivados” a escolher entre poluir e pagar ao Estado, ou pagar para não poluir investindo em processos produtivos ou matérias primas menos poluentes, ou em investigação de novas técnicas e produtos alternativos.
11. ─ Logo, concluí-se que muito mais importante do remediar o dano ambiental ocorrido é evitá-lo. E tal atitude só é possível quando procurarmos tornar uma atividade de risco ao meio ambiente menos perigosa, tomar precauções visando evitar que o dano ao meio ambiente ocorra. Daí, permita-nos repetir, que a reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem dos derivados de petróleo imposta pela CETESB aos POSTOS, ser medida precípua de preservação ao meio ambiente, em maior grau e intensidade do que remediação.
I.II.3. ▬ QUEM É O RESPONSÁVEL CIVIL (A ARCAR COM OS CUSTOS FINANCEIROS) PELA REMEDIAÇÃO AMBIENTAL E PELA REFORMA CIVIL E ADEQUAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS?
12. ─ A resposta para a indagação acima é simples e objetiva, aliás, como propugnam os doutrinadores até ao determinar a nomenclatura desta responsabilidade civil, isto é, responsabilidade objetiva.
13. ─ É segundo JOSÉ RUBENS MORATO LEITE, “pensar em modelos de responsabilidade civil por danos ambientais que prevejam a responsabilidade por risco, ou seja, objetiva ou sem culpa do agente, sem dúvida mais condizente com a complexidade do bem protegido e com a industrialização.” . E MORATO LEITE arremata afirmando que a “teoria da responsabilidade por risco tem seu fundamento na socialização dos lucros, isto é, aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultantes” .
14. ─ E é por isso que em regra geral, a responsabilidade civil é atribuída à cadeia de pessoas, físicas ou jurídicas, que se locupletam (ou locupletaram) da atividade comercial que poluiu ou que apresenta um enorme risco em poluir o meio ambiente. Sendo que estas pessoas, físicas ou jurídicas, deverão arcar na exata proporção do lucro que obtiveram nesta atividade comercial poluidora ou que apresenta alto risco em poluir.
15. ─ No presente caso a responsabilidade por remediar o dano ambiental, assim como, pela reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem dos derivados de petróleo, é atribuída as DISTRIBUIDORAS e aos POSTOS, na exata proporção do lucro que cada ente aufere na atividade poluidora ou de alto risco. Cabe salientar que tal responsabilidade independe da culpa dos agentes.
16. ─ Entretanto, no caso de previsão contratual que atribui à manutenção dos equipamentos a somente um ente da cadeia de pessoas (físicas ou jurídicas), é evidente que esta pessoa será a única responsável pelo dano ambiental ou pelo risco que tal equipamento represente. É o caso dos contratos de comodatos dos equipamentos existentes entre as DISTRIBUIDORAS e os POSTOS DE GASOLINA. Nessa particularidade, quem deverá arcar com a totalidade da remediação ambiental e com a reforma e adequação dos equipamentos de armazenagem dos derivados de petróleo será única e exclusiva das DISTRIBUIDORAS. Esse é o nosso entendimento e o que vem determinando o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
17. ─ No entanto, o que gera uma grande dúvida aos empresários titulares de POSTOS DE GASOLINA é que a CETESB determina a remediação do passivo ambiental e a reforma civil e adequação dos equipamentos de armazenagem dos derivados de petróleo sempre encaminhada através de uma notificação dirigida unicamente aos POSTOS DE GASOLINA. A dúvida aumenta, quando somado a este fato, as DISTRIBUIDORAS, uma vez comunicadas da notificação da CETESB pelo POSTO revendedor, se negam a arcar com este passivo alegando que tal providência foi dirigida ao POSTO, portanto, a responsabilidade é atribuída unicamente a este e não a ela. O que evidentemente é uma falácia!
18. ─ Sem falar que todo o procedimento para obtenção da LO (Licença Operacional) hoje é também dirigida aos POSTOS. Entretanto, estes custos, também são de responsabilidade das DISTRIBUIDORAS.
I.II.4. ▬ E SE OS PROPRIETÁRIOS DE POSTOS (POSTEIROS) NÃO TOMAREM AS PROVIDÊNCIAS DE COBRAREM DAS DISTRIBUIDORAS ESSA RESPONSABILIDADE QUE LEGALMENTE SÃO A ESTAS IMPUTADAS, O QUE OCORRERÁ?
19. ─ Ora, se os POSTOS REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS rapidamente não tomarem as devidas providências quanto à efetivamente cobrar das DISTRIBUIDORAS que assumam essa responsabilidade, que legalmente é imputada a estas últimas, evidentemente acabarão arcando financeiramente com este passivo. Pois, o tempo neste caso específico, corre contra os PROPRIETÁRIOS DE POSTOS, uma vez que a demora nesta cobrança prescreverá o direito do POSTEIRO em reaver financeiramente das DISTRIBUIDORAS o passivo que suportou, está disponibilizando ou que irá arcar.
20. ─ Concluindo, se transcorrer o prazo prescricional e os POSTOS REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS não acionarem as DISTRIBUIDORAS, a obrigação que é destas últimas deixará de existir (existirá, porém, perderão os POSTOS o direito de exigir e cobrar coercitivamente) e quem irá arcar com todos os custos será o POSTEIRO. Consequentemente haverá uma desvalorização do patrimônio destes, construído com tanto esforço, ao longo, muitas vezes, de uma vida inteira de dedicação e trabalho. Portanto, é tempo dos POSTEIROS acionarem as DISTRIBUIDORAS visando resguardarem o patrimônio duramente conquistado.
Era o que tínhamos a informar aos empresários(as) proprietários(as) de POSTOS DE GASOLINA.
São Paulo, 07 de maio de 2.010.
EDSON FERREIRA FREITAS
OAB-SP 121.567
▪Advogado em São Paulo – Capital
▪Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UNIVERSIDADE DE COIMBRA – PO